¿Del mito a la ciencia? El derecho como sistema adaptativo complejo

Estoy participando en Brasil en un grupo de investigación sobre derecho, ciencia y complejidad dirigido por el Profesor André Folloni y la experiencia me está ayudando a profundizar en reflexiones que me venían inquietando desde hace tiempo. La verdad es que no solemos pensar de manera explícita sobre qué es el derecho o cómo debemos analizarlo (y se nota cuando los alumnos nos preguntan qué es ese misterioso apartado del Trabajo de Fin de Grado, o de Máster, llamado “metodología”). Muchas veces damos por ciertas algunas ideas sobre cómo es el derecho sin pensar demasiado sobre ellas: un ejemplo es el monismo jurídico (“sólo es Derecho el Derecho del Estado”). Otra idea generalmente asumida es que la ley tiene un carácter central en el ordenamiento jurídico (con todos los matices que implicó que la Constitución se empezase a considerar una norma jurídica de verdad).

Tal vez la idea gráfica más extendida de sistema jurídico sea la pirámide kelseniana. Pero yo creo que el sistema jurídico se organiza más bien en red. Tras leer este artículo de Ruhl, que aplica las teorías sobre sistemas adaptativos complejos al mundo del derecho, mi mente lo concibe ahora mismo así: tenemos un montón de agentes comunicándose entre ellos, a través de una serie de mecanismos que el sistema reconoce y admite. Ese sistema es el que crea subjetividades (jurídicas) y formas de comunicarse, y uno de los productos emergentes de ese haz de interrelaciones es el ordenamiento jurídico (entendido como el conjunto de normas que se aplican en un sistema en un momento determinado).

image

Un grafo, tomado de esta página y sujeto a la licencia CC-BY-NC-ND 2.5

Para poner un ejemplo, vuelvo a la idea de centralidad de la ley. Hay autores posmodernos del Derecho a los que les he leído críticas explícitas a tal idea. Por ejemplo, este artículo de Gomes afirma que el legislador no es “dueño” de los sentidos de la norma, que no es una “voz autorizada”. La ley no es más que “el inicio de un discurso” entre varios agentes, sin un centro claro.

Pensemos en el “conflicto en la aplicación de la norma tributaria” del ordenamiento español. El legislador introdujo este concepto en la Ley General Tributaria de 2003, sustituyendo al antiguo del fraude de ley. Si el legislador fuera “dueño” de los sentidos de la norma, ¿cómo se explican las frecuentes afirmaciones, doctrinales y judiciales, que asimilan el conflicto con el fraude de ley, pese a que evidentemente el legislador ha decidido crear una figura diferente? La exposición de motivos de la LGT de 2003 dice que “se revisa en profundidad la regulación del fraude de ley que se sustituye por la nueva figura del conflicto en la aplicación de la norma tributaria”. Y, pese a todo ello, la Audiencia Nacional ha afirmado que el conflicto “no se presenta como una institución esencialmente distinta” del fraude de ley; y buena parte de la doctrina tiende a asimilarlos.

¿Por qué es así? Pérez Arráiz ha afirmado que “la interpretación se realiza según la forma de entender el Derecho y en base a un sistema de valores aceptados por la sociedad (conciencia jurídica)”. Esto está, cuanto menos en parte, en la línea de lo que hemos afirmado antes. El legislador no decide lo que es el conflicto en la aplicación de la norma: lo único que puede hacer es mandar una serie de señales hacia el resto de agentes del sistema jurídico y esperar que las tengan en cuenta. Así se entiende que determinados cambios introducidos en una norma no sean suficientes para provocar la percepción de que la institución que se regula ha mutado sustancialmente. La cosa empeora cuando se piensa que una de las características de los sistemas adaptativos complejos es la “dependencia del camino” o path dependence, ya que se va construyendo sobre lo existente. Sobre la institución del fraude a la ley tributaria han corrido ríos de tinta en la doctrina; además, como consecuencia de su trascendencia económica, su aplicación ha generado abundante litigiosidad y, por tanto, muchísimos pronunciamientos de los tribunales. Y todo eso crea una inercia.

Cuando se abrió el trámite de información pública del Anteproyecto de la Ley de reforma de la LGT, envié algunas sugerencias relativas a la figura del conflicto en la aplicación de la norma. Por supuesto, ignoraron casi todas ellas; pero hay una propuesta que sí parecen haber considerado (o, si no fue mi propuesta la que les convenció, fue una muy parecida). Se trataba de modificar la exposición de motivos para subrayar que el fraude de ley y el conflicto en la aplicación de la norma son cosas diferentes. Pues bien, si el Anteproyecto afirmaba que

“la figura del conflicto en la aplicación de la norma, heredera del antiguo fraude de ley, se configuró en la [LGT de 2003] como un instrumento para la lucha contra los mecanismos más sofisticados de fraude fiscal”,

ahora la Ley 34/2015 recientemente aprobada señala:

“La figura del conflicto en la aplicación de la norma se configuró en la [LGT de 2003] como una evolución del anterior fraude de ley y con una configuración distinta de éste último, constituyéndose como un instrumento para la lucha contra los mecanismos más sofisticados de fraude fiscal, materializado de ordinario, como la práctica demuestra, en la utilización de figuras negociales susceptibles de ser calificadas como abusivas“.

La propuesta tiene en cuenta que el Tribunal Constitucional ha afirmado que el preámbulo de las leyes tiene relevancia para la interpretación de su articulado (sentencia núm. 36/1981, de 12 de noviembre). Sé que sigue siendo muy optimista esperar que esa modificación cause algún efecto frente a la enorme inercia del sistema jurídico y que, si hay un cambio de interpretación en los tribunales, es más probable que sea por la necesidad de admitir la posibilidad de sancionar en estos casos.

El tiempo dirá cómo evoluciona el experimento, pero la moraleja de hoy es otra: que la ciencia jurídica, si de verdad quiere llamarse tal, debería darle la espalda a ciertos mitos fundadores y echarle un ojo a lo que se está cociendo en otros ámbitos del conocimiento. Norberto Bobbio dijo en su Teoría General del Derecho que no existe una definición verdadera y una falsa de lo que es derecho, sino definiciones más o menos oportunas. Pues bien: si el modelo que aplicamos para entender la realidad puede llegar a confundirnos más que a aclararnos; si convierte en invisibles relaciones con clara trascendencia jurídica, tal vez deberíamos plantearnos la oportunidad de explorar otros caminos.


Recuerda que puedes votar la entrada, comentar y/o compartirla en redes sociales. 

Anuncios

Un pensamiento en “¿Del mito a la ciencia? El derecho como sistema adaptativo complejo

  1. Pingback: La interpretación de las normas tributarias tras la reforma de la LGT | in dvbio

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión / Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión / Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión / Cambiar )

Google+ photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google+. Cerrar sesión / Cambiar )

Conectando a %s