La crisis de las fuentes del Derecho

Dice Bobbio que son fuentes del Derecho “los actos o hechos a los que ligamos el nacimiento, la modificación o la extinción de una norma jurídica”. Tradicionalmente se diferencia entre fuentes materiales y formales. Las fuentes formales se refieren a las reglas que cada ordenamiento establece para que una determinada norma sea válida: establecen criterios de competencia y de procedimiento que nos permiten reconocer, por ejemplo, que lo que el Parlamento debate y aprueba, el Rey sanciona y se publica en el BOE es una ley.

El concepto de fuentes materiales, por el contrario, es de carácter sociológico. Se refiere a factores, fenómenos o sucesos que contribuyen a la elaboración de un discurso jurídico. Digamos que la sociedad está continuamente debatiendo qué es Derecho y que en ese debate hay quien consigue que su voz se escuche más alta. Por ejemplo, una persona es propietaria de medios de comunicación. Por ejemplo, alguien tiene capacidad de controlar a quienes, oficialmente, tienen que tomar las decisiones, digamos un banquero que financia a un partido. O, un último ejemplo, un grupo social se ha organizado y ha sido capaz de hacer escuchar sus reivindicaciones y poner un problema sobre la mesa.

Así, desde la perspectiva de las fuentes formales, el decreto-ley antidesahucios de la Junta es una norma con rango de ley, aprobada por el Gobierno ante una situación de extraordinaria y urgente necesidad, que luego tiene que ser convalidada por el Parlamento. Esas son sus condiciones de validez, de carácter competencial y procedimental.

Desde la perspectiva de las fuentes materiales, el decreto-ley es consecuencia de una determinada relación de fuerzas sociales, que se refleja en las instituciones andaluzas; de la creciente organización social para reivindicar el derecho a la vivienda. Los bancos, como se sabe, reaccionaron cancelando la moratoria que habían concedido a las deudas que la Junta -y el PSOE- tenían con ellos. Y eso también forma parte de las fuentes materiales.

Es decir, una cosa es lo que hace que una norma sea válida (fuentes formales) y otra cosa la que hace que sea posible o, tal vez, eficaz (fuentes materiales).

El sistema de fuentes formales es reflejo de el sistema de fuentes materiales en un determinado momento. En Derecho tributario, la Ley tiene un papel central porque (no sé cuánto es historia y cuánto mitología) es la forma que encuentran las Cortes para limitar o controlar el poder del Monarca. Ese principio de legalidad ha ido evolucionando, pero los cambios sociales, económicos y políticos de finales del siglo XX han cambiado tanto la organización que el sistema de fuentes formales está totalmente anticuado, desbordado por la realidad. Hay nuevos contextos y nuevos actores, cuyo poder real no se reconoce en el sistema formal. Y un ejemplo clarísimo son las empresas transnacionales.

Hoy es un hecho absolutamente reconocido que las empresas transnacionales influyen en la producción de normas. Toda organización empresarial que se precie tiene una oficina en Bruselas para hacer lobbying ante las instituciones de la Unión Europea. Este fenómeno ha sido reconocido por la propia UE, que ha intentado regularlo de alguna forma. En la OCDE hay directamente un comité asesor que representa a las empresas, el BIAC, que influye en la elaboración de informes y directrices por parte de la OCDE. Estos informes y directrices, aunque no son de obligado cumplimiento, en la práctica determinan también las normativas y las políticas de los Estados miembros de la OCDE, entre los que se encuentra España. En el ámbito interno, y concretamente en relación con asuntos tributarios, se ha creado un Foro de Grandes Empresas que reúne a representantes empresariales y de la Agencia Tributaria, para debatir problemas comunes.

La emergencia de estos nuevos actores implica, en muchos casos, un crecimiento de lo que se ha denominado soft law, o Derecho blando. No es vinculante, porque no sigue las reglas que establece el sistema de fuentes formales para reconocer una norma como parte del sistema jurídico; pero son normas a través de las que se instrumenta la participación de actores que tienen un gran poder en la práctica en aquellos asuntos que son de su interés. Por ejemplo, el tratamiento fiscal de las operaciones entre empresas vinculadas (que forman parte del mismo grupo empresarial) se regulan en la Ley española del Impuesto sobre Sociedades, pero esta ley se inspira en unas directrices elaboradas en la OCDE (con la intervención del BIAC) y su aplicación ha sido analizada en el Foro de Grandes Empresas para aclarar una serie de aspectos.

El Tribunal Constitucional considera que el Parlamento debe tener un papel central en la formulación de las normas tributarias para que todos los grupos sociales, allí representados, intervengan en la decisión sobre el reparto de las cargas fiscales entre la ciudadanía. El problema es que sabemos que el carácter representativo del Parlamento no es tal, y sabemos que numerosas “manos invisibles” están moviendo diversos hilos. Sabemos que hay grupos con el poder de influir efectivamente en quienes deben votar o en los partidos políticos, que las empresas pueden amenazar con la deslocalización de empresas si se incrementa la carga tributaria. ¿Qué hacer?

Dicen los sabios que el Derecho del futuro se elaborará de una manera mucho más participativa, y parece que así está siendo. El reto que enfrentamos es conseguir que esta participación sea verdaderamente democrática. Que todos los actores sociales puedan participar y que el poder económico no determine cuánto se escuchará a cada uno de ellos.


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