Límites a la discrecionalidad del indulto: cuando el tipo penal defiende intereses ajenos

Una de las formas que está teniendo el gobierno de Zapatero para irse por la puerta grande es indultando a personas de las altas esferas. La tanda más famosa alcanzó a Alfredo Sáenz Abad, actual consejero delegado del Banco Santander; Miguel Ángel Calama Teixeira, actual director general de Caja Rural en Ciudad Real; y Rafael Jiménez de Parga Cabrera, catedrático emérito de Derecho mercantil de la Universidad de Barcelona y abogado. Todos ellos habían sido condenados por falsa querella relativa a estafa y alzamiento de bienes cuando Alfredo Sáenz era el máximo responsable de Banesto y Miguel Ángel Calama su responsable en Cataluña. Hay otra, de la que se benefician Guillermo D’Aubarede Paya y Fernando Pérez Lope, exdirectivos de Azucarera Ebro y condenados por delitos contra la Hacienda de la Unión Europea, por ocultar la sobreproducción de azúcar. En este caso, donde entran en juego los intereses de la Unión Europea, considero que el indulto es contrario a Derecho. Seguramente es una interpretación del ordenamiento que un Tribunal difícilmente aceptaría, y aunque lo hiciera la eficacia práctica sería escasa. Pero aquí van mis argumentos.

Primera idea: el indulto, en derecho español, es una facultad discrecional del Gobierno.

El indulto se prevé en la Constitución entre las competencias del Rey, sin más precisión, en el artículo 62.i). Como casi toda competencia del monarca, es meramente nominal: la decisión recae sobre el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Justicia, y deberá aprobarse por Real Decreto, que luego será publicado en el BOE. El indulto se regula en una Ley de 18 de junio de 1870, reformada en 1988. Existen pocas condiciones: no se pueden indultar una serie de delitos (como los de sangre) y para el indulto total -en el caso Banesto y el de Azucarera Ebro ha sido parcial- es necesario un informe favorable del tribunal que lo haya condenado.

La discrecionalidad es, por tanto, muy elevada. El indulto ha sido empleado por sucesivos gobiernos y por muchos motivos. Por ejemplo, como arma en la lucha antiterrorista. O, en este caso… ¿para pagar favores? ¿Para encubrir a colegas? Que uno no quiere pensar mal, pero hubo un Guillermo D’Aubarede Paya que fue director general de Aeropuertos Nacionales con UCD. ¿Ventajas de estar bien conectado?

Segunda idea: los delitos contra la Hacienda de la Unión Europea se establecen en cumplimiento de un Convenio internacional. Este convenio limita la discrecionalidad estatal.

Los delitos contra la Hacienda de la UE se regulan en la actualidad en los artículos 305.3, 306 y 309 del Código Penal. Y estos son la traslación a nuestro ordenamiento interno de los compromisos adquiridos en virtud del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, hecho en Bruselas el 26 de julio de 1995 y que entró en vigor el 17 de octubre de 2002. La transposición realizada por España es bastante correcta, por cierto, a la luz de un informe emitido en 2004 por la Comisión Europea, aunque tiene sus problemillas.

En cualquier caso, en virtud del artículo 2.1 del Convenio, España se ha comprometido a tomar las medidas necesarias para que a los comportamientos fraudulentos descritos en el artículo 1 (de donde salen los tipos penales de los artículos 305.3, 306 y 309 CP) “les sean impuestas sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, entre las que figuren, al menos en caso de fraude grave, penas de privación de libertad que puedan dar lugar a la extradición”. Esto implica que España ha suscrito una serie de compromisos que limitan la discrecionalidad de los poderes públicos: claramente, del legislador penal (que debe establecer una serie de tipos y penas asociadas a ellos) pero también entiendo que se limita -y este es el meollo del asunto- la discrecionalidad inherente al ejercicio del derecho de indulto por parte del Ejecutivo. El Consejo de Ministros no puede -está vinculado por un Convenio internacional, que prevalece sobre el Derecho interno- actuar de manera que a una persona que ha cometido un delito contra la Hacienda de la Unión Europea no se le apliquen sanciones penales efectivas y disuasorias.

Todo esto depende de la interpretación que se haga del compromiso adoptado. Si adoptar “las medidas necesarias” para que se impongan “sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias” se refiere sólo a calificar de delito determinadas conductas, todo se ha hecho bien. Incluso, podrá afirmarse, estas sanciones se han aplicado: existe una sentencia que condena a estas personas por delitos contra la hacienda de la Unión. Pero si -como propongo- interpretamos estas obligaciones desde una perspectiva material, que exija que las sanciones sean verdaderamente efectivas y disuasorias, llegamos a la conclusión de que el reconocimiento del indulto torpedea la eficacia de la pena. Es más: la declaración de indulto tiene como consecuencia la extensión de un sentimiento de impunidad, contrario a esa idea de “disuasión”.

Por otra parte, los Tratados imponen a los Estados el deber, con carácter general, de combatir el fraude y cualquier otra actividad ilegal que perjudique a los intereses financieros de la Unión, en virtud de los artículos 310.6 y 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea vigente.

Los Estados tienen recursos limitados, y esto es cierto también en relación con los destinados a perseguir criminalmente el fraude contra el presupuesto de la Unión. Como señala la Comisión en la Comunicación COM(2011) 293 final, a veces la OLAF (Oficina de Lucha contra el Fraude, un organismo de la UE) ha solicitado a las autoridades estatales responsables de la instrucción penal que inicien investigaciones sobre determinado asunto y estas lo han rechazado, “aludiendo a razones discrecionales tales como la falta de interés público o la baja prioridad”. Esto es admisible, hasta cierto punto. No se puede exigir a un Estado que persiga toda actuación que pueda ser fraudulenta. Lo que no es admisible es que se renuncie explícitamente a imponer la pena prevista en un supuesto determinado, y eso es lo que se ha hecho al indultar a Guillermo D’Aubarede Paya y Fernando Pérez Lope.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado dos duras sentencias (asunto 132/06 y asunto 174/07) donde condenó a Italia por la amnistía fiscal dictada en 2002, en relación al IVA. El Tribunal afirmó que el Estado miembro no podía decidir sobre la exigencia o no de los créditos de IVA pendientes en ese momento, porque la Directiva le obligaba implícitamente a adoptar todas las medidas legislativas y administrativas necesarias para garantizar la íntegra recaudación del impuesto. En el caso del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, existe un deber explícito de imponer penas efectivas ante conductas como aquellas por las que fueron condenados los entonces directivos de Ebro Azucarera.

¿Y ahora qué?

El artículo 8 del Convenio prevé la existencia de desacuerdos entre Estados miembros o entre alguno de estos y la Comisión relativos a la aplicación del propio Convenio. El conflicto deberá tratar de resolverse mediante la negociación y, de no alcanzarse un acuerdo, la cuestión podrá elevarse al Tribunal de Justicia. Este artículo 8, para los desacuerdos entre Estados, se remite al Título VI del Tratado de la Unión Europea: la referencia es al Tratado de Maastricht entonces vigente y, concretamente, a la regulación de la cooperación en los ámbitos de la justicia y de los asuntos de interior. Establece un plazo mínimo de seis meses para las negociaciones.

La Comisión -imagino que corresponde a Viviane Reding, la comisaria de Justicia, Derechos fundamentales y Ciudadanía- podría poner este asunto sobre la mesa. ¿Y qué pasaría? Hay dos cuestiones diferentes. La primera es el tratamiento de la cuestión en el seno de la Unión Europea. No puede iniciarse un procedimiento de infracción que desemboque, en su caso, en una demanda ante el Tribunal de Justicia de la UE y una posible condena al Estado miembro. La decisión del Tribunal de Justicia en relación a la interpretación del Convenio no sería jurídicamente vinculante. ¿Y luego? No existe, o no parece existir, ninguna disposición de Derecho interno que prevea la revocación de un indulto (y no sé si tendría algún papel el principio de aplicación de la norma penal más favorable en el tiempo).

Por eso decía, al principio, que aunque se aceptase la interpretación -material- que a mi juicio debe hacerse del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas, la eficacia práctica sería bien escasa. Pero bueno, sería un tirón de orejas al gobierno en funciones, y menos da una piedra. Esta idea de que los poderes públicos hacen lo que les da la gana y luego se van de rositas no nos llevará a ningún lugar. A ningún lugar positivo, claro está.


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