El mercado como principio orientador de los derechos de los inmigrantes

… Por una paradoja de la historia, [los] derechos –de residencia y de circulación– fueron proclamados como universales, en el propio origen de la edad moderna, por nuestra misma cultura occidental. En 1539, en sus Relectiones de Indis recenter inventis expuestas en la Universidad de Salamanca, Francisco Vitoria formuló la primera doctrina orgánica de los derechos naturales, proclamando como derechos universales de todos los hombres y de todos los pueblos el ius communicationis, el ius migrandi, el ius peregrinandi in illas provincias et illic degendi, así como accipere domicilium in aliqua civitate illorum. Entonces, cuando eran concretamente desiguales y asimétricos, por ser impensable la migración de los indios a Occidente, la afirmación de aquellos derechos ofreció a Occidente la legitimación jurídica de la ocupación del Nuevo Mundo y luego, durante cinco siglos, de la colonización y de la explotación de todo el planeta en nombre, primero, de la “misión evangelizadora” y, luego, de la “misión civilizatoria”. Hoy, que la situación se ha invertido –que son los pueblos del tercer mundo los que se ven empujados por el hambre hacia nuestros países opulentos- la reciprocidad y la universalidad de esos derechos han sido negadas. Transformados en “derechos de ciudadanía” –exclusivos y privilegiados, en la medida en que son reservados sólo a los ciudadanos- apenas se ha tratado de tomarlos en serio y de pagar su costo. Por eso, en su efectividad internacional se juega la credibilidad, en el futuro próximo, de los “valores de Occidente”: de la igualdad, de los derechos de la persona, de la misma ciudadanía”

– Luigi Ferrajoli, El garantismo en la filosofía del derecho.

Los derechos humanos están instalados en un discurso de universalidad que es, sencillamente, falso; tanto en la teoría como en la práctica. Los derechos humanos puden usarse para legitimar dinámicas de dominación, los derechos humanos pueden negarse a los que alguien denomina “enemigos” de los derechos humanos (y esto se sale del tema, pero es muy interesante el concepto de Derecho penal del enemigo, propuesto por vez primera por Gunter Jakobs en 1986, y que en román paladino equivale a “al enemigo, ni agua”).

Por otra parte, por mucho que se predique su univesalidad, cierto es que es imposible que todas las personas tengan reconocidos y garantizados efectivamente todos sus derechos humanos. Dado que los derechos humanos son expresión de intereses que entran en conflicto, no pueden maximizarse sin invadir el espacio protegido por otros (como se dice habitualmente, “la libertad de una persona termina donde empieza la de otra”, aunque esta frase sea hasta cierto punto criticable).

Centrándonos en los derechos de los inmigrantes, uno de los razonamientos que pueden sustentar la asimetría en el reconocimiento de derechos a nacionales y extranjeros es, precisamente, la apelación a razones de carácter práctico. Dado que es necesario priorizar, decidir qué derechos se van a garantizar preferentemente, se fija un valor fundamental que opera como criterio de jerarquización, un valor supremo al que se subordinan los derechos humanos. Cada derecho humano concreto, de carne y hueso, se valorará en relación con la coherencia que guarde con el valor fundamental. Esta decisión se produce en el seno de una sociedad y un momento histórico concretos, en un orden de relaciones de producción de todo tipo. En el contexto actual, es el derecho de propiedad, entendido desde el mercado y las relaciones capitalistas de producción, el prisma a través del cual se perciben los derechos. Por ejemplo, la libertad de prensa se convierte en el derecho a ser el propietario de un medio de comunicación; la libre circulación depende directamente del volumen de la cartera y los derechos sociales -derecho a la vivienda, a la alimentación- están totalmente supeditados a la actuación de los agentes económicos en el mercado.

Existe una visión teóricamente positiva de la inmigración que se centra en resaltar los positivos efectos económicos que acarrea, y que en España se ha venido sosteniendo mientras la economía crecía. Por ejemplo, El País afirmaba en septiembre de 2006 que “Los inmigrantes aportan a la Seguridad Social una cantidad equivalente al superávit“, dato que el gobierno repitió en su momento hasta la saciedad. La limitación de este argumento es obvia: en el momento en que la economía entra en recesión, los inmigrantes sobran. Una visión que a primera vista valoraba la inmigración como positiva acaba por presentarse como lo que realmente es: una instrumentalización del inmigrante, que queda supeditado a las necesidades del mercado de trabajo. La supeditación al mercado de los derechos humanos de los inmigrantes, como vemos, está más que clara: la llegada de una crisis económica implica de manera prácticamente directa la restricción de sus derechos fundamentales. Ahora que entramos en crisis puede observarse una tendencia generalizada a promover el retorno de los inmigrantes a sus países de origen. Por una parte se favorece el retorno voluntario, mediante incentivos económicos: se creó un “programa de retorno” para personas sin recursos y se modificó la legislación de seguridad social para que los inmigrantes que se comprometieran a regresar puedieran cobrar el paro en una sola vez e invertir esta prestación en sus países. Zanahoria y palo: también se ha percibido un endurecimiento de la práctica administrativa en las Oficinas de Extranjeros y un aumento de las expulsiones, cambios que son la avanzadilla de otros legislativos, los contenidos en la última reforma de la Ley de Extranjería: por ejemplo, aumentar el tiempo de detención en Centros de Internamiento o limitar la reagrupación de los padres de los inmigrantes.

Y sin embargo, a la vez que se constata este giro restrictivo en el tratamiento de la inmigración, el acuerdo alcanzado recientemente por Francia y España planea favorecer la entrada en la Unión Europea de trabajadores inmigrantes cualificados. No es más que otro ejemplo que viene a demostrar que el nivel de reconocimiento de derechos humanos depende del estatus que se tenga frente al mercado. De hecho, en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los inmigrantes (de algún país de la Unión), en tanto que realicen operaciones económicas que ayuden a construir el mercado común, pueden llegar a estar más protegidos que los nacionales.

En el plano del Derecho interno, si ya los extranjeros parten de un menor reconocimiento de derechos, tienen además mayores problemas a la hora de ejercerlos. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 259/2007, de 19 de diciembre de 2007, afirmó que todos los inmigrantes, regulares o irregulares, tienen derecho de sindicación y de huelga, y declaró inconstitucional la Ley de Extranjería en tanto que condicionaba esos derechos a la titularidad de un permiso de residencia. De acuerdo. Pero a nadie se le escapa que un trabajador sin papeles lo tiene muy difícil frente a un empleador que reprima o despida a los trabajadores sindicados. Ya se ocupa el propio empresario, los medios de comunicación, el boca a boca, de extender el miedo sobre este colectivo, que prefiere soportar, calladito, las condiciones de trabajo que se le impone. Y eso que seguramente, si un inmigrante en estas condiciones tiene unos mínimos medios de prueba, podría ir a juicio y obtener una sentencia favorable. Pero la justicia en España es muy lenta, y eso es un problema añadido y que tiene un gran peso para los inmigrantes.

Cuando una persona deja su país y se desarraiga de la red de relaciones sociales que, en la medida de lo posible, lo protege, tiene en mente un proyecto migratorio concreto. En principio, la mayoría de los inmigrantes dejan a su familia en su país de origen, dado que el viaje es costoso (a menudo, las familias tienen que endeudarse para pagarlo). Aunque nos parezca lo contrario, inicialmente muchos no desean quedarse (me refiero sobre todo a la inmigración latinoamericana, con la que más he trabajado). Su objetivo es estar en España uno, dos, tres años a lo sumo, para reunir una suma de dinero que invertirán en una vivienda o un negocio al volver. Pero esto no es Jauja y las previsiones acaban por revelarse excesivamente optimistas (aunque es alucinante ver la capacidad de sacrificio y de ahorro de algunas personas, normalmente mujeres que trabajan como internas en el servicio doméstico); pasados algunos meses, a veces incluso sigue pendiente la deuda adquirida para financiar el viaje. Muchas personas tienen entonces que replantear su proyecto más a largo plazo, y es habitual que intenten reagrupar a sus familiares más cercanos a España. Con el tiempo, el proyecto migratorio puede acabar por hacerse permanente.

El llamado “proyecto migratorio” no es más que un proyecto de vida, como el de cualquier persona; pero un proyecto de vida que está permanentemente en el aire. Todo en él es contingente y hace que la persona experimente un desgarro entre dos mundos. Por eso los inmigrantes necesitan una respuesta especialmente urgente a sus problemas, lo que acaba por dañar el disfrute de sus derechos. ¿Por qué? Porque, demasiadas veces, acudir a los tribunales de justicia ante una decisión administrativa claramente injusta es un lujo que no se pueden permitir, no ya en términos de dinero (existe asistencia jurídica gratuita) sino de tiempo.

Un ejemplo: para residir y trabajar en España es necesaria una autorización, que expide la Oficina de Extranjeros (dependiente del Gobierno) y, posteriormente, un visado que autorice a entrar en España. He conocido casos en el que el consulado denegó el visado porque cuando la Oficina concedió la autorización el extranjero se encontraba en España con un visado de turismo. El artículo 50 g) del Reglamento de Extranjería exige “que los trabajadores extranjeros no se encuentren irregularmente en territorio español”. Obviamente, un turista no se encuentra en situación irregular. Pues bien, ahora esta persona tiene dos opciones: la primera es recurrir la decisión del consulado y esperar varios meses hasta que éste decida, con la posibilidad de que confirme la denegación, teniendo que acudir entonces a los tribunales; la segunda es presentarse en el consulado de España en su país, para que quede constancia de que se encuentra allí, y luego volver a iniciar el trámite. La segunda opción es más rápida, pero implica que el consulado seguirá actuando con la misma arbitrariedad que ha venido haciendo. Sin embargo, un asesor no puede recomendarle a un inmigrante que posponga su proyecto de vida unos meses (o años) por el bien común.

Otro supuesto en el que incide la urgencia del proyecto migratorio es en las reagrupaciones familiares. He visto reagrupaciones denegadas porque los documentos presentados para acreditar determinadas circunstancias no son los que la Oficina considera válidos. Un juez valoraría las pruebas de manera mucho menos rígida y, casi seguro, dictaría una sentencia favorable y obligaría a la Administración a conceder un permiso de residencia por reagrupación. Pero, de nuevo, hablamos tal vez de años de espera. La alternativa es que el familiar que se desea reagrupar venga como turista y luego se quede aquí irregularmente; teniendo que soportar esa situación durante tres años antes de poder acceder a la residencia a través del arraigo social.

En suma: si todo derecho está profundamente condicionado por las circunstancias materiales en que se ejerce, en el caso de las personas inmigrantes, la necesidad de soluciones rápidas, debido a la fragilidad o transitoriedad de su situación, acaba por impedir que aquéllas disfruten plenamente de sus derechos. Problema de difícil solución, si es que la tiene.


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